Direito à Saúde

De forma prática e em linhas gerais estes são os passos necessários de uma ação relativa ao direito à saúde quando o interessado entender que está sendo violado direito de ter o tratamento indicado por seu médico. 

Em primeiro lugar para que seja possível analisar a possibilidade / viabilidade do ajuizamento de uma ação judicial deve haver a negativa pela operadora de saúde / SUS quanto a um pedido de atendimento seja tratamento / medicamento efetuado pelo consumidor. 

É necessário que haja uma indicação médica sobre a necessidade do procedimento, medicamento ou exame necessário e esta indicação médica precisa possuir evidência científica de sua aplicabilidade.

Unindo tais elementos é necessário um estudo jurídico quanto a viabilidade de se apresentar um pedido em juízo. Estando presente a possibilidade jurídica de um pedido (atento a forma de proceder do Escritório que se utiliza dos precedentes judiciais para um parecer) este é apresentado. 

É rotineiro em ações de tal natureza que seja apresentado um pedido de liminar (tutela de urgência) diante da relevância do tema tratado e a necessidade de um pronunciamento judicial a respeito do tema em curto prazo, uma vez que o objeto da ação se refere a saúde do Cidadão e, dessa forma, não há como aguardar uma decisão final do Processo. A questão tempo é fundamental.

O Juiz faz a análise do pedido liminar (tutela de urgência) diante de todo o conteúdo probatório apresentado à ele e caso seja concedida esta medida liminar há a obrigação de custeio / cobertura pelo plano de saúde ou mesmo o ente estatal (união, estado ou município).

Não obstante, o processo continuará sua tramitação com a defesa da operadora de saúde / estado até que haja uma sentença / acórdão, isto é, decisão final da justiça onde teremos nessa oportunidade a definição de quem será o vencedor da causa.

O profissional médico de confiança do paciente indicará qual o tratamento mais correto para a doença enfrentada com a presença de evidência científica. Não compete à operadora de saúde escolher qual o tratamento que o paciente deverá ser submetido.

Por exemplo, um dos principais fundamentos utilizados pelas operadoras de saúde para negar o uso de determinado medicamento se refere a alegação de uso off label. De forma simplificada o uso off label se consubstancia na prescrição de medicamento fora dos casos previstos em sua bula. Trata-se de prática comum na medicina e em muitos casos posteriormente há a inclusão, expressa, do medicamento para esta determinada doença.

Neste cenário, por exemplo, os artigos científicos são utilizados para justificar o uso do medicamento aliado ao conhecimento médico daquele profissional que faz a prescrição.

Exemplificando é o uso do medicamento rituximabe (referência MabThera) para o tratamento do lúpus eritematoso. Há precedentes jurisprudenciais que confirmam a possibilidade – desde que haja prescrição médica e principalmente quando tratamentos iniciais não possuem o resultado almejado (refratário) – de tal medicamento ser utilizado para o tratamento da citada doença.

Outra alegação comum dos planos de saúde é que o tratamento não está previsto no rol de procedimento da ANS.

Referente a tal ponto atualmente está em vigor a Lei 14.454/22 que afastou, em linhas gerais, o denominado rol taxativo da lista publicada pela ANS. A Lei descreve que em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico que não esteja previsto no rol da ANS, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que haja comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas ou ainda existam recomendações Conitec, ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”.

Levando em consideração tais apontamentos, como exemplo, temos que se considera abusiva a negativa do tratamento pela terapia ABA do transtorno do espectro autista – TEA.

Não se justifica assim a negativa pelo plano de saúde, uma vez que ademais quem elege o tratamento é o médico que acompanha o paciente.

A análise do comportamento aplicada é comumente conhecida pela sigla em inglês ABA (applied behavior analysis). Se trata da aplicação da psicologia do comportamento por sua adaptação para o ensino de crianças com transtorno do espectro autista (TEA). O método ABA visa desenvolver habilidades sociais e comunicativas em pessoas com transtorno do espectro autista, ao lado da redução de condutas não adaptativas, partindo de estratégias de reforço. A terapia objetiva a criação de estratégias para o desenvolvimento de habilidades sociais e motoras nas áreas de comunicação e autocuidado e busca que o paciente consiga, de forma natural, praticar as habilidades aprendidas de forma a incluí-las na vida diária (fonte https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=26637).

O caráter investigativo pelo Profissional Médico de possível doença é crucial para o Paciente quando haja elementos que indiquem sua realização, isto é, para que haja o devido e correto diagnóstico são utilizados os exames a serem prescritos pelo Profissional Médico.

Portanto, o diagnóstico é fundamental visando o respectivo tratamento específico da patologia que acomete o paciente. 

Neste cenário deve haver a cobertura pelo plano de saúde dos exames solicitados / justificados. Entretanto, em alguns casos, pode ocorrer a negativa dos exames pela operadora de saúde. Ocorrendo esta negativa e esgotadas as tentativas consensuais de cobertura pelo plano de saúde deve ser feita análise sobre a viabilidade de se requerer judicialmente seu afastamento.

Exame, por exemplo, que deve ser coberto pelo plano de saúde se refere ao PET oncológico. Trata-se de exame utilizado para a investigação oncológica que deve ser prescrito pelo profissional médico e visa detectar células com alto consumo de glicose e que portanto contenham identificadores de células dos tumores de crescimento rápido, os quais são frequentemente malignos (cancro).

Exames de menor complexidade também costumam ser negados pela operadora de saúde entre eles a título de exemplo pode-se citar as vitaminas D-25 Hidroxi (sua deficiência está ligada a diversos sintomas do paciente) e B6 (deficiência está ligado a diversos sintomas e doenças). Os exames devem ser cobertos pelo plano de saúde quando associado a doença que possui cobertura.

Nos termos do artigo 17 da Lei 9.656/98 é possível a substituição do prestador de saúde inicialmente contratado por outro, porém há exigência legal de que o novo prestador seja equivalente àquele excluído e ainda é necessária notificação prévia com 30 dias de antecedência. 

Caso não haja essa substituição há direito ao consumidor de requerer, caso não haja prévia conciliação entre as partes de forma extrajudicial, judicialmente a reinserção do prestador excluído. Em alguns casos ocorre tamanho descredenciamento que altera, completamente, a rede credenciada inicialmente contratada.

Questão de difícil resolução se refere a aferir a equivalência prevista em Lei. Na prática o que ocorre em algumas ocasiões é a substituição por prestadores que não estão no mesmo nível de serviços, por exemplo há a substituição de determinado prestador de classe de plano superior para prestador que comumente faz parte de rede credenciado de plano inferior.

O ônus da prova para demonstrar a equivalência deve ser atribuído ao plano de saúde nos termos do código de defesa consumidor que prevê a inversão do ônus da prova, uma vez que essa prova é de difícil produção pelo consumidor, parte que não detém o poderio técnico e estrutural das operadoras de saúde.

Basicamente, atualmente, existem três modalidades de contratação do plano de saúde, são elas: a) individual (as operadores de saúde na prática evitam comercializar tal modalidade); b) coletivo por adesão vinculado a atividade profissional (órgão de classe); c) empresarial contratado por pessoa jurídica (comumente denominado como contratação pelo CNPJ).

Para que seja possível analisar a viabilidade jurídica de revisão dos reajustes aplicados anualmente pela operadora de saúde deve ser feito uma análise individual de cada contrato que o beneficiário é titular após esgotadas as tentativas de conciliação com a operadora de saúde.

Há casos em que a jurisprudência entende como abusivos reajustes aplicados. A título de exemplo pode ser citado os casos de reajuste aplicado ao idoso (60 anos ou mais) nos casos de plano individual quando o consumidor já é titular do contrato há mais de 10 (dez) anos.

Nos casos de planos contratados por intermédio de órgão de classe (denominados coletivos por adesão) deve ser analisado se os percentuais aplicados possuem base atuarial idônea, uma vez que em muitos casos são utilizadas fórmulas matemáticas incompreensíveis que não demonstram a justiça na aplicação dos índices de reajustes.

Quanto aos planos contratados por meio da utilização do CNPJ (denominados como empresariais) podemos citar a contratação efetivada para somente membros da mesma família onde há o entendimento que os índices de reajustes aplicados pelas operadoras de saúde (em geral mais elevados) devem ser substituídos pelos índices fixados anualmente pela ANS para os planos individuais.

Em qualquer dos casos se admite utilizando-se precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ pedido de restituição dos valores pagos à maior referente aos últimos três contados do ajuizamento da ação, caso não haja composição consensual entre as partes e seja necessário recorrer ao poder judiciário para buscar seus direitos.

É pacífica a jurisprudência dos tribunais superiores que há a responsabilidade solidária do estado (entenda-se união, estado e município) quanto ao fornecimento gratuito do tratamento / medicamento necessário ao paciente hipossuficiente (que não dispõe de recursos financeiros). Cabe à parte eleger o ente estatal que será responsável pelos cuidados de sua saúde.

A jurisprudência fixa elementos cumulativos necessários para que haja a viabilidade jurídica de um pedido de medicamento. Estes requisitos foram reunidos pelo C. Superior Tribunal de Justiça – STJ em julgamento sob o rito do repetitivos, isto é, com aplicação a nível nacional e vinculativa.

O primeiro elemento necessário é a indicação médica. É necessário ainda que o tratamento fornecido pelo SUS tenha sido ineficaz para a doença apresentada pelo paciente. Outro elemento é a incapacidade financeira do paciente em custear, por si só, o tratamento / medicamento. Por fim deve haver prévio registro do medicamento junto a ANVISA.

No que concerne a tratamento um exemplo que pode ser citado se trata do procedimento de eletroconvulsoterapia (ECT) que não é disponibilizado, atualmente, pelo SUS, em tem como objeto o tratamento de doenças psiquiátricas.

Havendo expressa indicação médica e ainda a não demonstração de eficácia dos tratamentos disponibilizados pelo SUS emerge o direito, havendo a indicação médica, de se requerer, judicialmente, a obtenção do referido tratamento.

A eletroconvulsoterapia (ECT) usa uma pequena corrente elétrica para produzir uma convulsão cerebral generalizada sob anestesia geral. A ECT é usada principalmente para tratar a depressão grave, mas também é indicada para pacientes com outras condições, incluindo transtorno bipolar, esquizofrenia, transtorno esquizoafetivo, catatonia e síndrome neuroléptica maligna. Não há dúvida sobre a eficácia e segurança da ECT, que é amplamente praticada nos Estados Unidos e no resto do mundo. No entanto, permanece controverso e estigmatizado devido à desinformação e percepções antiquadas sobre como o tratamento é realizado (fonte CNJ nota técnica e-natjus. https://www.cnj.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?output=pdf&token=nt:50373:1694354121:f1aca4bafd701ca55695fc36adce4fb8c9ec26726ee9a6cfa0b54088b7bac4cd, visitado em 21/09/2023).